სახელმწიფო შესყიდვების წესები არეგულირებს სამთავრობო ან საჯარო კონტრაქტების დადებას საქონლის, სამუშაოებისა თუ მომსახურების შესაძენად, მათ შორის, მოქალაქეებისთვის საჯარო სერვისების პირდაპირი მიწოდების მიზნით. სახელმწიფო შესყიდვების მარეგულირებელი ნორმები მიზნად ისახავს საჯარო კონტრაქტების პროცესში ეფექტიანი კონკურენციის ხელშეწყობას, რათა უზრუნველყოფილ იქნას სახელმწიფო სახსრების რაციონალური ხარჯვა. ამასთან, კონკურენცია გამოიყენება როგორც ანტიკორუფციული ინსტრუმენტი საჯარო ფინანსების ხარჯვისას კეთილსინდისიერებისა და მთლიანობის დასაცავად. სახელმწიფო შესყიდვების სფეროში ეფექტიანი კონკურენციის მთავარი გამოწვევაა ტენდერების გაყალბება ან პრეტენდენტებს შორის ფარული შეთანხმება. მსგავსი რისკები შესაძლოა გაიზარდოს შესყიდვების პროცესის გადამეტებული გამჭვირვალობისა (რაც აადვილებს კარტელურ გარიგებას) და შემსყიდველი ორგანიზაციის მიერ დაწესებული კონკურენციის საწინააღმდეგო მოთხოვნების შედეგად. ინსტიტუციური განმარტება - ჩანაწერი არ არის.
სახელმწიფო შესყიდვების ეფექტიანობა და სახსრების რაციონალური ხარჯვის უზრუნველყოფა დამოკიდებულია კონკურენციის ორი შრის არსებობაზე: კონკურენცია ბაზარზე (საქონლის, სამუშაოებისა თუ მომსახურებისთვის) და კონკურენცია უშუალოდ კონკრეტული ხელშეკრულების მოსაპოვებელ ტენდერში. მიუხედავად იმისა, რომ კონკურენციის ანალიზის უმეტესობა ფოკუსირებულია ტენდერში კონკურენციის არსებობა-არარსებობაზე, ეს მაინც ვიწრო მიდგომაა. იმ იშვიათი შემთხვევების გარდა, როდესაც შემსყიდველი ორგანიზაცია მონოფსონისტია (ერთადერთი მყიდველი ბაზარზე) - რაც ძირითადად თავდაცვის სექტორს ახასიათებს - საჯარო ტენდერების უმეტესობა კონკურენტულ ბაზარზე ტარდება. ასეთ ბაზარზე მრავალი კერძო თუ საჯარო მყიდველი ცდილობს პროდუქციის შეძენას პოტენციური მომწოდებლებისგან (მაგალითად, ტენდერები ღრუბლოვანი სერვისების, საკანცელარიო მარაგებისა თუ სასკოლო კვების უზრუნველყოფისთვის). შესაბამისად, მნიშვნელოვანია, რომ შესყიდვების წესებმა და ადმინისტრაციულმა პრაქტიკამ არა მხოლოდ აღკვეთოს კონკურენციის დარღვევა კონკრეტულ ტენდერში, არამედ არ მოახდინოს ნეგატიური გავლენა კონკურენტულ გარემოზე ზოგადად.
საჯარო ტენდერის ფარგლებში კონკურენციის ყველაზე გავრცელებული დარღვევა პრეტენდენტებს შორის კონკურენციის საწინააღმდეგო შეთანხმებებს (ფარულ გარიგებებს ტენდერებში/Bid rigging) უკავშირდება. ეს ქმედება მიზნად ისახავს საჯარო კონტრაქტზე კონკურენციით მანიპულირებას და შემსყიდველი ორგანიზაციისგან ზემოგების (ეკონომიკური რენტის) მიღებას. ტენდერების გაყალბების მექანიზმები და სტრატეგიები კარგად არის ცნობილი, მათ შორისაა: ფასების შეთანხმება (ე.წ. „დაფარვის შეთავაზება“), კონკურსში მონაწილეობაზე უარის თქმა („შეთავაზების ჩახშობა“), რიგითობის დაცვა („შეთავაზების როტაცია“) და ბაზრის განაწილება. თუმცა, მსგავსი კონკურენციის საწინააღმდეგო პრაქტიკის პრევენცია განსაკუთრებით რთულია ოლიგოპოლიურ ან მაღალკონცენტრირებულ ბაზრებზე, რადგან საჯარო ტენდერებისთვის დამახასიათებელი გამჭვირვალობა მნიშვნელოვნად უადვილებს კარტელის მონაწილეებს ერთმანეთის ქცევის მონიტორინგს. ამავდროულად, ტენდერების სიმრავლე (ატომიზაცია) მოითხოვს სოლიდურ ინვესტიციებს ბაზრის სკრინინგის ინსტრუმენტებში საეჭვო ქმედებების გამოსავლენად. საჯარო შესყიდვებში კარტელური შეთანხმებების წინააღმდეგ ბრძოლა ბოლო წლებში კონკურენციის ორგანოების უმეტესობისთვის პრიორიტეტად იქცა. ეს დიდწილად OECD-ის (იხილეთ მისი 2012 წლის რეკომენდაცია) და საერთაშორისო კონკურენციის ქსელის ძალისხმევის შედეგია.
დიდი მოლოდინები უკავშირდება ავტომატური სკრინინგისა და „წითელი დროშების“ ეფექტიანი სისტემების შემუშავებას იქ, სადაც შესყიდვები ელექტრონულად ტარდება (მაგალითად, სამხრეთ კორეის პლატფორმა KONEPS). თუმცა, ეს მოითხოვს მონაცემთა მყარ არქიტექტურას, რომლის არარსებობამაც შეაფერხა ისეთი მცდელობები, როგორიც იყო დიდი ბრიტანეთის ამჟამად მიტოვებული „კარტელების სკრინინგის“ ინსტრუმენტი.
დამატებით სირთულეს წარმოადგენს გაურკვეველი ზღვარი კონკურენციის საწინააღმდეგო პრაქტიკებსა (ტენდერების გაყალბება) და პროკონკურენტულ თანამშრომლობას (ერთობლივი ტენდერები, ქვეკონტრაქტორული შეთანხმებები) შორის. ამჟამად მიმდინარეობს აქტიური დებატები პოტენციურ კონკურენტებს შორის თანამშრომლობის საზღვრებზე და იმაზე, უნდა განიხილებოდეს თუ არა ასეთი კოლაბორაცია კონკურენციის შეზღუდვად TFEU-ს 101-ე მუხლის მიზნებისთვის (როგორც „მიზნით“, ისე „შედეგით“ შეზღუდვა).
დებატები განსაკუთრებით აქტუალური გახდა სკანდინავიის ქვეყნებში, EFTA-ს სასამართლოს 2016 წლის გადაწყვეტილების (Ski and Follo Taxi) და დანიის უზენაესი სასამართლოს 2019 წლის ვერდიქტის (Road Marking) შემდეგ. ამ პრეცედენტებმა დღის წესრიგში დააყენა საკითხის გადახედვა. კამათის მთავარი პუნქტები ეხება კონტრფაქტუალურ ანალიზს, რომელიც გამოიყენება პოტენციური კონკურენტების დასადგენად, ასევე შემსყიდველი ორგანიზაციისთვის შეთავაზებული ეფექტიანობის სარგებლის შეფასებას.
იმისათვის, რომ შემსყიდველებმა დაიცვან თავი ტენდერების გაყალბებისგან, ევროკავშირის შესყიდვების წესებმა შემოიღო პრეტენდენტთა გამორიცხვის დისკრეციული საფუძველი. კერძოდ, ხელშემკვრელ ორგანოს შეუძლია გამოთიშოს ოპერატორი პროცესიდან, თუ მას აქვს „საკმარისად დამაჯერებელი მტკიცებულებები იმის დასასკვნელად, რომ ეკონომიკურმა ოპერატორმა სხვა პირებთან დადო კონკურენციის დარღვევისკენ მიმართული შეთანხმება“.
ასევე, გამორიცხვა შესაძლებელია, როდესაც „შემსყიდველ ორგანოს შეუძლია სათანადო საშუალებებით დაამტკიცოს, რომ ეკონომიკურმა ოპერატორმა ჩაიდინა მძიმე პროფესიული გადაცდომა, რაც ეჭვქვეშ აყენებს მის კეთილსინდისიერებას“. ევროკავშირის მართლმსაჯულების სასამართლომ განმარტა, რომ ასეთ გადაცდომაში შეიძლება იგულისხმებოდეს კონკურენციის სამართლის ისეთი დარღვევებიც, რომლებიც უშუალოდ შესყიდვებს არ უკავშირდება (Generali-Providencia Biztosító). 2021 წელს ევროკომისიამ გამოაქვეყნა სპეციალური სახელმძღვანელო მითითებები სახელმწიფო შესყიდვებში ფარული გარიგებების წინააღმდეგ ბრძოლისა და გამორიცხვის საფუძვლების გამოყენების შესახებ, რაც ამ ინსტრუმენტების ეფექტიანობის გაზრდას ისახავს მიზნად.
ევროკავშირის მიერ ჩამოყალიბებული სისტემა ეთანხმება სხვა წამყვანი იურისდიქციების, მათ შორის აშშ-ის მიდგომას, სადაც ფედერალური შესყიდვების რეგულაციები ითვალისწინებს პრეტენდენტთა პასუხისმგებლობისა და სანდოობის შეფასებას კონკურენციის საწინააღმდეგო პრაქტიკაში მათი შესაძლო მონაწილეობის ჭრილში.
პრეტენდენტის ქცევასთან დაკავშირებული საკითხების გარდა, მნიშვნელოვანია აღინიშნოს, რომ კონკურენცია საჯარო ტენდერში შესაძლოა შეიზღუდოს თავად შემსყიდველი ორგანიზაციის გადაწყვეტილებებით. მაგალითად, მონაწილეობისთვის გადაჭარბებული მოთხოვნების დაწესებით, ნაკლებად ღია პროცედურების შერჩევით ან ბაზარზე წვდომის შეზღუდვით (მაგალითად, ზედმეტად ფართო და ხანგრძლივი ჩარჩო შეთანხმებების გამოყენებით). მსგავსმა შეზღუდვებმა შესაძლოა გამოიწვიოს არა მხოლოდ სახელმწიფო სახსრების არაეფექტიანი ხარჯვა კონკრეტულ შემთხვევაში, არამედ უარყოფითად იმოქმედოს შესაბამისი ბაზრის დინამიკურ კონკურენციაზე.
სამწუხაროდ, ევროკავშირის მართლმსაჯულების სასამართლოს პრეცედენტული პრაქტიკით, კონკურენციის სამართლის (კერძოდ, TFEU-ს 102-ე მუხლის) პირდაპირი გამოყენება შემსყიდველ ორგანიზაციაზე გამორიცხულია. გამონაკლისს წარმოადგენს ისეთი იშვიათი შემთხვევები, როდესაც შემსყიდველი თავად ეწევა ეკონომიკურ საქმიანობას მომდევნო (ქვედა) ბაზარზე (FENIN-ის პრეცედენტი). მიუხედავად ამისა, კონკურენციის პრინციპი ცალსახად არის განმტკიცებული ევროკავშირის სახელმწიფო შესყიდვების შესახებ კანონმდებლობაში. ეს პრინციპი სახელმწიფო შესყიდვების პროცესში კონკურენციის ხელოვნური შეზღუდვების თავიდან აცილების პერსპექტიული ინსტრუმენტია, თუმცა მისი პრაქტიკული ინტერპრეტაცია გარკვეულ სირთულეებთან არის დაკავშირებული და ევროკავშირის სასამართლოებში მისი გამოყენების მასშტაბები ჯერ კიდევ სრულად არ არის გამოცდილი.
