ინფორმაციის გაცვლა არის კონკურენტებს შორის ისეთი ურთიერთქმედება, რომელიც კონკურენციის სამართლის პერსპექტივიდან, ექცევა განსაკუთრებით მძიმე კარტელებსა და ოლიგოპოლიური ურთიერთდამოკიდებულებიდან გამომდინარე არაპირდაპირ კოორდინაციას შორის (რაც, ზოგადად, ლეგალურად მიიჩნევა).

ბიზნესსაქმიანობის პროცესში, ეკონომიკურ აგენტებს შეუძლიათ გაცვალონ სხვადასხვა ტიპის ინფორმაცია სხვადასხვა არხით. ეს ზრდის ბაზარზე გამჭვირვალობას, რამაც, ერთი მხრივ, შეიძლება ხელი შეუწყოს ალოკაციური და საწარმოო ეფექტიანობის გაზრდას, ხოლო, მეორე მხრივ, გაამარტივოს კონკურენტებს შორის ფარული შეთანხმების შედეგების დადგომა.

ზოგადად, კონკურენტებს შორის ინფორმაციის გაცვლა შეიძლება მოექცეს სამ სხვადასხვა სცენარში:

როგორც დამხმარე ფაქტორი: ფასების ფიქსირების ან ბაზრის განაწილების უფრო ფართო შეთანხმების ნაწილი, სადაც ინფორმაციის გაცვლა ხელშემწყობი ფაქტორის როლს ასრულებს;

როგორც ლეგიტიმური თანამშრომლობის ნაწილი: ეფექტიანობის ზრდისთვის ისეთი უფრო ფართო თანამშრომლობის შეთანხმებების ფარგლებში, როგორიცაა ერთობლივი საწარმო, სტანდარტიზაცია ან კვლევისა და განვითარების (R&D) შეთანხმებები;

როგორც დამოუკიდებელი პრაქტიკა (Stand-alone): შემთხვევა, როდესაც ინფორმაციის გაცვლა კონკურენტებს შორის თანამშრომლობის ერთადერთ ფორმას წარმოადგენს. © OECD

OECD-ის თანახმად, კონკურენტებს შორის ინფორმაციის გაცვლა, კონკურენციის წესების მიხედვით, სამ განსხვავებულ სცენარად იყოფა: (i) როგორც ფასების ფიქსირების ან ბაზრის გაზიარების უფრო ფართო შეთანხმების ნაწილი, რომლის დროსაც ინფორმაციის გაცვლა ხელშემწყობ ფაქტორს წარმოადგენს; (ii) ეფექტიანობის გაზრდაზე ორიენტირებული უფრო ფართო თანამშრომლობის შეთანხმებების კონტექსტში, როგორიცაა ერთობლივი საწარმო, სტანდარტიზაცია ან კვლევისა და განვითარების (R&D) შეთანხმებები; ან (iii) როგორც დამოუკიდებელი პრაქტიკა, რომლის მიხედვითაც ინფორმაციის გაცვლა კონკურენტებს შორის თანამშრომლობის ერთადერთი ფორმაა. შესაძლებელია წარმოვიდგინოთ მეოთხე სცენარიც: ინფორმაციის გაზიარება, როგორც კონცენტრაციის განხორციელება კონკურენციის ორგანოს გადაწყვეტილებამდე (ე.წ. gun jumping-ის დარღვევა).

პირველ სცენარში ინფორმაციის გაცვლა კომპანიებს საშუალებას აძლევს, შექმნან კარტელები ან განახორციელონ მათზე მონიტორინგი, რაც წარმოადგენს ხელშემწყობ ფაქტორს ან დამხმარე ქმედებას უფრო მძიმე კონკურენციის შემზღუდველი ქცევისთვის. კარტელის ორგანიზებისთვის კომპანიები, როგორც წესი, აზიარებენ სტრატეგიულ ინფორმაციას, როგორიცაა ფასები, წარმოების მოცულობა, პროდუქტის ხარისხი, კლიენტები ან სხვა კომერციული ცვლადები, რომლებიც სხვა შემთხვევაში დამოუკიდებლად უნდა განსაზღვრულიყო.

მეორე სცენარი შეიძლება განვითარდეს ლეგიტიმური ჰორიზონტალური თანამშრომლობის შეთანხმების კონტექსტში. ასეთ შემთხვევებში, კომპანიებს შორის ინფორმაციის გაცვლამ შესაძლოა წარმოშვას ეკონომიკური სარგებელი, რაც მიიღწევა ხარჯების დაზოგვით, რისკების გაზიარებით და ინვესტიციებით პროდუქციისა თუ მომსახურების ხარისხისა და მრავალფეროვნების გასაუმჯობესებლად. ევროკავშირის ფუნქციონირების შესახებ ხელშეკრულების (TFEU) 101-ე მუხლის სახელმძღვანელო პრინციპები ჰორიზონტალური თანამშრომლობის შეთანხმებების შესახებ განსაზღვრავს ინფორმაციის გაცვლის კონკურენტული შეფასების ზოგად საფუძვლებს. ისინი ასევე ადგენენ ანალიტიკურ ჩარჩოს ჰორიზონტალური თანამშრომლობის ყველაზე გავრცელებული ტიპის შეთანხმებებისთვის, როგორიცაა კვლევა და განვითარება (R&D), წარმოება, ერთობლივი შესყიდვები და კომერციალიზაცია. მესამე სცენარი - დამოუკიდებელი დარღვევა - ითვალისწინებს მიდგომების ცვალებადობას იურისდიქციების მიხედვით. ინფორმაციის გაცვლა TFEU-ის 101-ე მუხლის მიხედვით, ზოგადად, ფასდება როგორც შეთანხმებული ქმედება. აღნიშნულ ქცევას ახასიათებს საწარმოებს შორის კოორდინაციის ისეთი ფორმა, რომლის დროსაც მხარეები, ფორმალური შეთანხმების მიღწევის გარეშე, შეგნებულად ანაცვლებენ კონკურენციისთვის დამახასიათებელ რისკებს მათ შორის პრაქტიკული თანამშრომლობით (იხ. საქმე C-8/08 T-Mobile Netherlands BV [2009], პუნქტი 26).

არსებობს გარემოებები, როდესაც ინფორმაციის გაცვლა უფრო მეტად კონკურენციის საწინააღმდეგოად მიიჩნევა, განსაკუთრებით მაშინ, როდესაც სტრატეგიული ინფორმაციის გამჟღავნება ან გაცვლა ამცირებს გაურკვევლობას იმის შესახებ, თუ როგორ იმოქმედებენ კომპანიები ბაზარზე. ზოგადად, სამომავლო ფასების ან წარმოების მოცულობის შესახებ კერძო, დეტალური და კონფიდენციალური ინფორმაციის გაზიარება კონკურენციის შემზღუდველად ითვლება (იხ. საქმე C-286/13 P - Dole Food Company [2015], პარ. 128-133, სადაც ბანანის სექტორში მოქმედი კომპანიები შეხვედრებზე განიხილავდნენ საკუთარ კოტირებულ ფასებსა და ფასების ტენდენციებს). შეერთებულ შტატებში შერმანის აქტის 1-ლი ნაწილი კრძალავს ნებისმიერ ხელშეკრულებას, კომბინაციას ან ფარულ გარიგებას, რომელიც არაგონივრულად ზღუდავს შტატთაშორის ან საგარეო ვაჭრობას. ფარული გარიგებები, რომლებიც მიზნად ისახავს წარმოების შემცირებას, ფასების ფიქსირებას, ბაზრების გაყოფას ან ტენდერების გაყალბებას, თავისთავად უკანონოდ მიიჩნევა. მსგავსი სქემები ხშირად იყენებენ ინფორმაციის გაზიარების მექანიზმებს, როგორც ფარული გარიგების აღსრულების ინსტრუმენტს. კონკურენციის შემზღუდველი განზრახვის მტკიცებულების არარსებობისას (მაგალითად, ინფორმაციის დამოუკიდებელი გაცვლის შემთხვევაში), აშშ-ის ფედერალური მიდგომა ქცევას „გონივრულობის წესით“ აფასებს, თუ მას არ მოჰყოლია დანაშაულებრივი შედეგი. უზენაესი სასამართლოს გადაწყვეტილების თანახმად (საქმეზე U.S. v. U.S. Gypsum Co.): „მართლაც, გარკვეულ პირობებში ასეთ პრაქტიკას შეუძლია გაზარდოს ეკონომიკური ეფექტიანობა და ბაზრები უფრო კონკურენტუნარიანი გახადოს. ამ მიზეზით, ჩვენ დავადგინეთ, რომ ინფორმაციის მსგავსი გაცვლა არ წარმოადგენს შერმანის აქტის თავისთავად დარღვევას“.

დამოუკიდებელი ინფორმაციის გაცვლა, როგორც წესი, იწვევს სამოქალაქო სამართლებრივ შეშფოთებას, როდესაც ინდივიდუალური მონაცემები ეხება მიმდინარე ან სამომავლო ინფორმაციას ფასების, ხელფასების, ხარჯების, შემოსავლების, ბაზრის წილების, გაყიდვების მოცულობის, წარმოების, აუთვისებელი სიმძლავრეების, კლიენტების, მოგების მარჟებისა და ბიზნესგეგმების შესახებ. ეს ინფორმაცია სენსიტიურია, რადგან მას შეუძლია შეასუსტოს კონკურენცია ან გამოიწვიოს ფასების ერთგვაროვნება. „მიმდინარე ფასების შესახებ ინფორმაციის გაცვლას აქვს კონკურენციის შემზღუდველი ეფექტების წარმოქმნის ყველაზე დიდი პოტენციალი და, მიუხედავად იმისა, რომ იგი თავისთავად (per se) უკანონო არ არის, ხშირად არღვევს შერმანის აქტს“ (იხ. American Column & Lumber Co. v. United States; United States v. American Linseed Oil Co.; United States v. Container Corp. of America).

საჯაროდ ხელმისაწვდომი, აგრეგირებული და ისტორიული ხასიათის ინფორმაცია, როგორც წესი, კონკურენციის წესების დარღვევის რისკებს არ იწვევს. ისტორიული მონაცემების კონცეფცია დაკავშირებულია ბაზარზე ტრანზაქციების დროით ციკლებთან. გრძელვადიანი ციკლის მქონე ბაზრები, წესისამებრ, ხასიათდება ხანგრძლივი ვადის კონტრაქტებითა და მოლაპარაკებების ნაკლები შესაძლებლობით, ხოლო მოკლევადიანი ციკლის მქონე ბაზრებზე მრავალი მოკლევადიანი ხელშეკრულება ფორმდება. ინფორმაცია ისტორიულად მიიჩნევა მაშინ, როდესაც იგი რელევანტური აღარ არის მიმდინარე გადაწყვეტილებების მისაღებად.

დამოუკიდებელი ინფორმაციის გაზიარებისას კონკურენციის შემზღუდველი ეფექტების თავიდან ასაცილებლად აუცილებელია სპეციალური დამცავი მექანიზმების გამოყენება, როგორიცაა: (i) მონაცემთა შესაგროვებლად დამოუკიდებელი მესამე მხარის ჩართვა; (ii) ექსკლუზიურად ისტორიული მონაცემების გავრცელება აგრეგირებული ფორმით. მაგალითად, FTC/DOJ-ის სახელმძღვანელო პრინციპები ჯანდაცვის სფეროში კონკურენციის აღსრულების პოლიტიკის შესახებ მიუთითებს, რომ მონაცემთა აგრეგირებულად მიჩნევისთვის ინფორმაცია მესამე მხარემ უნდა შეაგროვოს სულ მცირე ხუთი, დაახლოებით თანაბარი საბაზრო მნიშვნელობის მქონე სუბიექტისგან. მეოთხე სცენარი გამომდინარეობს კონცენტრაციების წინასწარი შეტყობინების კონტროლის სისტემიდან. ეფექტიანი კონტროლის უზრუნველსაყოფად, მხარეებს ეკრძალებათ აქტივების ინტეგრირება შერწყმის თაობაზე გადაწყვეტილების მიღებამდე. კონკურენტულად სენსიტიური ინფორმაციის გადაცემა ამ წესის დარღვევად ითვლება. ბიზნესსუბიექტებმა მსგავსი ინფორმაცია უნდა დაამუშაონ სპეციალურად დანიშნული პირების (ე.წ. „სუფთა გუნდის“ - Clean Team) მეშვეობით და მკაცრად დაიცვან ინფორმაციის გაცვლის უსაფრთხოების პროტოკოლები.