შეთანხმება ტენდერებში არის კომპანიებს შორის კოორდინაციის ფორმა, რომელიც უარყოფითად მოქმედებს ნებისმიერი გაყიდვისა თუ შესყიდვის პროცესის შედეგზე. მსგავსი ქმედებები ყველაზე ხშირად, თუმცა არა მხოლოდ, სახელმწიფო შესყიდვების სფეროში გვხვდება. სატენდერო გარიგებებს რამდენიმე ფორმა შეიძლება ჰქონდეს, მათ შორის: სატენდერო წინადადების წარდგენაზე უარის თქმა (როდესაც ერთი ან რამდენიმე მხარე თანხმდება, რომ არ წარადგინოს შეთავაზება), ფარული შეთანხმება ხელოვნურად მაღალ ფასზე და სატენდერო წინადადებების როტაცია.

ფირმებს შორის კოორდინაციის სპეციფიკური ფორმა, რომელმაც შეიძლება უარყოფითი გავლენა მოახდინოს ნებისმიერი იმ გაყიდვის ან შესყიდვის პროცესის შედეგზე, სადაც წარდგენილია სატენდერო წინადადებები (ბიდები). მაგალითად, ფირმები შეიძლება წინასწარ შეთანხმდნენ თავიანთ სატენდერო წინადადებებზე და გადაწყვიტონ, რომელი ფირმა შესთავაზებს ყველაზე დაბალ ფასს. ალტერნატიულად, მათ შეიძლება მიაღწიონ შეთანხმებას ტენდერში მონაწილეობის არმიღებაზე ან სატენდერო წინადადებების როტაციაზე კონტრაქტების რაოდენობის ან ღირებულების მიხედვით.

© ევროკომისია

შეთანხმება ტენდერში არის კარტელური/ფარული საფასო ქცევის სპეციფიკური ფორმა, რომლის დროსაც ფირმები კოორდინაციას უწევენ თავიანთ სატენდერო წინადადებებს შესყიდვების ან პროექტების კონტრაქტებზე. არსებობს სატენდერო გარიგების ორი გავრცელებული ფორმა. პირველ შემთხვევაში, ფირმები თანხმდებიან იდენტური სატენდერო წინადადებების წარდგენაზე, რითაც გამორიცხავენ საფასო კონკურენციას. მეორე შემთხვევაში, ფირმები წინასწარ განსაზღვრავენ, თუ რომელი კომპანია შესთავაზებს ყველაზე დაბალ ფასს და ახდენენ როტაციას იმგვარად, რომ თითოეულმა ფირმამ მოიგოს კონტრაქტების შეთანხმებული რაოდენობა ან ღირებულება. ვინაიდან სატენდერო კონტრაქტების უმეტესობა (თუმცა არა ყველა) სახელმწიფო შესყიდვებს უკავშირდება, სატენდერო გარიგებების სამიზნე ყველაზე ხშირად სწორედ სახელმწიფოა. შეთანხმება ტენდერში არის ფარული შეთანხმების (კარტელის) ერთ-ერთი ყველაზე ფართოდ დევნადი ფორმა. © OECD

შეთანხმება ტენდერში კონკურენციის საწინააღმდეგო ქმედების მძიმე ფორმაა, ნაწილობრივ იმის გამო, რომ იგი, როგორც წესი, მოიცავს სხვა სერიოზული დარღვევების ელემენტებს, როგორიცაა ფასების ფიქსირება, ბაზრებისა თუ მომხმარებლების განაწილება და კონკურენტებს შორის კონფიდენციალური ინფორმაციის გაცვლა. ამ ქმედების სიმძიმეს კიდევ უფრო ამძაფრებს ის გარემოება, რომ იგი ხშირად სახელმწიფო შესყიდვებს ეხება, რაც გადასახადის გადამხდელების ზარალს და ისეთ სფეროებში მნიშვნელოვანი საზოგადოებრივი მიზნების შელახვას იწვევს, როგორიცაა თავდაცვა და ეროვნული ინფრასტრუქტურა.

ევროკავშირის ფუნქციონირების შესახებ ხელშეკრულების (TFEU) 101(1) მუხლის მიხედვით, შეთანხმება ტენდერში წარმოადგენს „მიზნობრივ შეზღუდვას“. მაგალითად, „წინასწარიზოლირებული მილების“ საქმეში, კარტელის მონაწილე ყოველი მიმწოდებელი სხვებს წინასწარ აცნობებდა იმ ფასს, რომლის შეთავაზებასაც აპირებდა. სხვა მომწოდებლები კი წარადგენდნენ უფრო მაღალ ფასებს, რათა უზრუნველეყოთ კონკრეტული მომხმარებლის შენარჩუნება იმ კომპანიისთვის, რომელსაც წინასწარ ჰქონდა „მინიჭებული“ ეს კონტრაქტი. ევროკომისიამ დაადგინა, რომ ასეთი პრაქტიკა თავისი ბუნებით ზღუდავს კონკურენციას.

შეერთებულ შტატებში შეთანხმება ტენდერში მიიჩნევა თავისთავად უკანონოდ და არღვევს 1890 წლის შერმანის აქტს (მაგ. საქმე USA v. Javier Sanchez (2019)). ამასთან, „შეთანხმება ტენდერში კონკურენციის დარღვევის შესახებ“ განიხილება შერმანის აქტის ცალკეულ დარღვევად, ფარული გარიგების სხვა ელემენტების არსებობის მიუხედავად (საქმე United States v. Guthrie (1993)).

შეთანხმება ტენდერში უკანონოა OECD-ის ყველა წევრ ქვეყანაში. ევროკავშირში, გაერთიანებულ სამეფოსა და იაპონიაში კონკურენციის ორგანოების მიერ მიღებული საჯარიმო გადაწყვეტილებების 33% სწორედ სატენდერო გარიგებებს ეხებოდა, ხოლო აშშ-ში - 46% და სამხრეთ კორეაში - 89% (Allen & Overy, Global Cartel Enforcement Report, 2020). შეთანხმება ტენდერში, როგორც წესი, ექცევა კონკურენციის საწინააღმდეგო პრაქტიკის წინააღმდეგ მიმართული ეროვნული სისხლის სამართლის აკრძალვების ფარგლებში (მაგალითად, „კარტელური დანაშაული“ გაერთიანებული სამეფოს 2002 წლის „საწარმოთა აქტის“ 188-ე მუხლის მიხედვით). იმ იურისდიქციებშიც კი, სადაც კარტელური საქმიანობა ზოგადად არ არის კრიმინალიზებული, ტენდერების გაყალბება შესაძლოა სისხლის სამართლის დანაშაულად მიიჩნეოდეს. ათ იურისდიქციას აქვს უფლებამოსილება, დააწესოს სისხლისსამართლებრივი სანქციები ექსკლუზიურად ტენდერებში შეთანხმების გამო (OECD Working Party No. 3, 2020). სატენდერო გარიგებები ხშირად დაკავშირებულია სხვა უკანონო ქმედებებთან, როგორიცაა მექრთამეობა, მაგალითად, როდესაც შემსყიდველი ან შუამავალი იღებს გასამრჯელოს გარკვეული პრეტენდენტების სასარგებლოდ მოქმედებისთვის ან კოორდინირებული სატენდერო პრაქტიკის „უგულებელყოფისთვის“.

ევროკავშირის კანონმდებლობით, ერთობლივი ტენდერი ან კონსორციუმის შეთანხმება არ არის უკანონო, თუ შეთანხმების მხარეები არ წარმოადგენენ ფაქტობრივ ან პოტენციურ კონკურენტებს. თუმცა, პრაქტიკაში ყოველთვის არ არის მარტივი ერთმანეთისგან ლეგიტიმური, პროკონკურენტული თანამშრომლობისა და უკანონო შეთანხმების გამიჯვნა.

დანიის გზის მონიშვნის კონსორციუმის საქმეში ტენდერი გამოცხადებული იყო გზის მონიშვნის სამუშაოებზე სამ სხვადასხვა რაიონში. ორმა უმსხვილესმა საწარმომ წარადგინა ერთობლივი სატენდერო წინადადება, რომელიც სამივე რაიონს მოიცავდა. რეალურად, თითოეულ მხარეს დამოუკიდებლად გააჩნდა ყველა საჭირო რესურსი ცალკეულ ლოტზე წინადადების წარსადგენად. დანიის უზენაესმა სასამართლომ ძალაში დატოვა კონკურენციის საბჭოს გადაწყვეტილება, რომელმაც დაადგინა, რომ კონსორციუმის წევრები იყვნენ ფაქტობრივი კონკურენტები, რადგან ორივეს ჰქონდა საკმარისი ფინანსური რესურსი, ცოდნა, ტექნიკა და პერსონალი დამოუკიდებელი მონაწილეობისთვის. შესაბამისად, მათი შეთანხმება, რომელიც ფასების ფიქსირებასაც ითვალისწინებდა, მიჩნეულ იქნა კონკურენციის საწინააღმდეგო მიზნის მქონე გარიგებად, რითაც დაირღვა TFEU-ის 101(1) მუხლი.

სატენდერო გარიგებების გამოვლენის ეფექტიანობის გასაზრდელად აუცილებელია მჭიდრო თანამშრომლობა კონკურენციის ორგანოებსა და სხვა საჯარო უწყებებს შორის. 2019 წლის ნოემბერში აშშ-ის იუსტიციის დეპარტამენტმა ჩამოაყალიბა „შესყიდვების ფარული გარიგებების წინააღმდეგ ბრძოლის სამუშაო ჯგუფი“ (PCSF). დღეისათვის იგი აერთიანებს 29 საჯარო უწყებას, რომელთა საქმიანობა ორიენტირებულია სახელმწიფო შესყიდვების სფეროში ანტიმონოპოლიური დანაშაულების - მათ შორის ტენდერების გაყალბების - პრევენციაზე, გამოვლენასა და სამართლებრივ დევნაზე. პირველივე წელს PCSF-მა წამოიწყო 20-ზე მეტი გამოძიება ნაფიცი მსაჯულების მონაწილეობით, რომლებიც ეხებოდა ტენდერებში შეთანხმებულ ქმედებებსა და თაღლითობას, მათ შორის საერთაშორისო მოკვლევებს, რომლებიც საზღვარგარეთ აშშ-ის სახელმწიფო შესყიდვებზე ახდენდა გავლენას.

ერთის მხრივ, საჯარო შესყიდვების პროცესის გამჭვირვალობა აადვილებს ტენდერების გაყალბებას, რადგან მხარეებს უმარტივდებათ ერთმანეთის მიერ პირობების შესრულების კონტროლი და ფარული გარიგების მონაწილეთა „მოტყუების“ პრევენცია. მეორეს მხრივ, გამოვლენას ხელს უწყობს შესყიდვების პროცესების სტანდარტიზაცია და დიგიტალიზაცია, რაც მარეგულირებელ ორგანოებს აძლევს წვდომას გამჭვირვალე და შესადარებელ მონაცემებზე. კონკურენციის მრავალი უწყება გამოსცემს სახელმძღვანელო მითითებებს, რათა დაეხმაროს შემსყიდველ ორგანიზაციებს სატენდერო გარიგებების გამოვლენაში. ტენდერების სკრინინგის (მონიტორინგის) ციფრული ინსტრუმენტები ეფექტურად ავსებს კარტელების გამოვლენის სხვა მეთოდებს, როგორიცაა ლენიენსის (თანამშრომლობის) პროგრამა და მამხილებელთა მექანიზმები. გაერთიანებული სამეფოს კონკურენციისა და ბაზრების უწყება იყო ერთ-ერთი პირველი, რომელმაც 2017 წელს შეიმუშავა სკრინინგის ინსტრუმენტი, თუმცა ტექნიკური სირთულეების გამო მისი გამოყენება დროებით შეჩერდა. ამჟამად მსგავს ინსტრუმენტებს სხვა ქვეყნებიც ავითარებენ; მაგალითად, ესპანეთის კონკურენციის ორგანომ შექმნა სპეციალიზებული ეკონომიკური დაზვერვის განყოფილება, რომელიც ბაზრის სკრინინგს ახორციელებს.

სატენდერო გარიგების სქემის დასრულების თარიღს გადამწყვეტი მნიშვნელობა აქვს ხანდაზმულობის ვადისა და ჯარიმის ოდენობის განსაზღვრისთვის. საქმეში Kilpailu-ja kuluttajavirasto (2021), ევროკავშირის მართლმსაჯულების სასამართლომ დაადგინა, რომ ტენდერის გაყალბების სქემა დასრულებულად მიიჩნევა იმ მომენტში, როდესაც სამართალდამრღვევი კომპანია ხელს აწერს ხელშეკრულებას შემსყიდველ ორგანოსთან. მიუხედავად იმისა, რომ მსგავსი ქმედების ფინანსური შედეგები შესაძლოა უფრო ხანგრძლივი იყოს, ეს უკანასკნელი მხედველობაში მიიღება არა ხანდაზმულობის ათვლისას, არამედ მიყენებული ზიანის ანაზღაურების მოთხოვნისას.