„წარუმატებელი კომპანიის დაცვის“ პრინციპის საფუძველზე, კომპანიას შესაძლოა ნება დაერთოს განახორციელოს პოტენციურად კონკურენციის საწინააღმდეგო შესყიდვა, თუკი სამიზნე კომპანია ფინანსური პრობლემების გამო ბაზრიდან გასვლის წინაშე დგას და არ არსებობს მისი შეძენის სხვა, ალტერნატიული გზა. (1) ბიზნესის წარუმატებლობის, (2) აქტივების ბაზრიდან გასვლისა და (3) გაკოტრების ალბათობის შეფასების კრიტერიუმები იურისდიქციების მიხედვით განსხვავდება. არსებითად, ეს თავდაცვის მექანიზმი ეყრდნობა ლოგიკას, რომ კომპანიის სრული გაკოტრება და მისი აქტივების ბაზრიდან გაქრობა კონკურენციას უფრო მეტ ზიანს მიაყენებს, ვიდრე თავად შერწყმის პროცესი. აღნიშნულ პრინციპს, მსგავსი ელემენტებით, აღიარებს როგორც აშშ-ის, ისე ევროკავშირის კანონმდებლობა.
ფირმა, რომელიც სტაბილურად განიცდის ზარალს (იღებს უარყოფით მოგებას) და კარგავს საბაზრო წილს იმ დონეზე, რომ მოსალოდნელია მისი ბიზნესიდან გასვლა (გაკოტრება). ეს კონცეფცია აქტუალური ხდება შერწყმის ანალიზის დროს, როდესაც შემძენი კომპანია ამტკიცებს, რომ ასეთი ფირმის შეძენა არ იწვევს კონკურენციის მნიშვნელოვან შემცირებას, რადგან ის მაინც დატოვებდა ბაზარს. თუ ეს მართალია, გაკოტრების პირას მყოფი ფირმის „ამჟამინდელ“ საბაზრო წილს შეიძლება არ ჰქონდეს „მომავალი“ მნიშვნელონა კონკუნრეციის თვალსაზრისით და მისი წონა შესაბამისად უნდა შეფასდეს. © OECD
აშშ-ის კანონმდებლობა კრძალავს ისეთ შერწყმასა და შესყიდვებს, რომელთა ეფექტმა „შესაძლოა არსებითად შეამციროს კონკურენცია ან წარმოშვას მონოპოლიის ტენდენცია“ (კლეიტონის აქტის (Clayton Act) მე-7 მუხლი). თუმცა, პოტენციურად უკანონო შერწყმა დასაშვები ხდება, როდესაც: (1) სამიზნე კომპანიის რესურსები იმდენად ამოწურულია და რეაბილიტაციის პერსპექტივა იმდენად ბუნდოვანი, რომ მას ბიზნესის წარუმატებლობის მაღალი ალბათობა ემუქრება; (2) არ არსებობს სხვა პერსპექტიული მყიდველი და (3) გაკოტრების შესახებ კანონმდებლობის შესაბამისად, კომპანიის რეორგანიზაციის შანსები მინიმალურია (Citizen Pub. Co. v. United States, 1940). აღსანიშნავია, რომ აშშ-ის სასამართლო პრაქტიკა მესამე ელემენტის (რეორგანიზაციის პერსპექტივა) აუცილებლობასთან დაკავშირებით ერთგვაროვანი არ არის (შეადარეთ: US Steel Corp. v. FTC, 1970 და United States v. Black & Decker Mfg. Co., 1976). მტკიცების ტვირთი ამ შემთხვევაში შერწყმის მონაწილე მხარეებს ეკისრებათ.
აშშ-ის ჰორიზონტალური შერწყმის გაიდლაინები აღნიშნული დაცვის მექანიზმის შედარებით ნაკლებად მკაცრ ვერსიას გვთავაზობს: (1) მოითხოვს მხოლოდ იმის დასაბუთებას, რომ კომპანია უახლოეს მომავალში ვერ შეძლებს ფინანსური ვალდებულებების შესრულებას (ნაცვლად სრული გადახდისუუნარობისა, რასაც სასამართლოები ითხოვენ) და (2) ალტერნატიული მყიდველის არარსებობა დადასტურებულად მიიჩნევა, თუ კომპანია დაამტკიცებს, რომ კეთილსინდისიერად სცადა გონივრული ალტერნატიული შეთავაზებების მოპოვება (შეთავაზებები, რომლებიც აღემატება კომპანიის სალიკვიდაციო ღირებულებას). (აშშ-ის იუსტიციის დეპარტამენტი და ფედერალური სავაჭრო კომისია, ჰორიზონტალური შერწყმის სახელმძღვანელო, § 11 (2010)). აღნიშნული დოქტრინა ეფუძნება „ორი ბოროტებიდან უმცირესის“ პრინციპს: შერწყმის შედეგად კონკურენციისთვის შექმნილი პოტენციური საფრთხე უფრო მისაღებად მიიჩნევა, ვიდრე ის ნეგატიური ზემოქმედება და ზიანი, რასაც კომპანიის ბაზრიდან საბოლოო გაქრობა გამოიწვევდა (United States v. Gen. Dynamics Corp., 1974).
ევროკომისია ასევე აღიარებს „წარუმატებელი კომპანიის დაცვის“ მექანიზმს. ევროკავშირის შერწყმის რეგულაციის (საბჭოს რეგულაცია (EC) №139/2004) თანახმად, „სხვა შემთხვევაში პრობლემური შერწყმა“ შესაძლოა დასაშვებად გამოცხადდეს, თუ დაკმაყოფილებულია შემდეგი სამი კუმულაციური პირობა: პირველი, სავარაუდო წარუმატებელი კომპანია, ფინანსური სირთულეების გამო, უახლოეს მომავალში იძულებული გახდება გავიდეს ბაზრიდან, თუ მას სხვა კომპანია არ შეიძენს; მეორე, არ არსებობს სხვა, ალტერნატიული შესყიდვის გზა, რომელიც კონკურენციისთვის ნაკლებად დამაზიანებელი იქნება, ვიდრე წარმოდგენილი შერწყმა; მესამე, შერწყმის განუხორციელებლობის შემთხვევაში, წარუმატებელი კომპანიის აქტივები გარდაუვლად გავიდოდა ბაზრიდან. (ევროკომისიის 2013 წლის 9 ოქტომბრის გადაწყვეტილება საქმეზე M.6796 Aegean/Olympic II, პარე. 683; ჰორიზონტალური შერწყმის სახელმძღვანელო, პარე. 90).
მესამე კრიტერიუმი წარმოადგენს „მკაცრ“ მოთხოვნას იმის თაობაზე, რომ კომპანიის საწარმოო აქტივები არ იქნეს ათვისებული ბაზარზე არსებული სხვა (შედარებით მცირე) კონკურენტების მიერ ლიკვიდაციის პროცესში, ან არ მოხდეს მათი რეორგანიზაცია და ბაზარზე ხელახალი დაბრუნება. (EU Roundtable Note, OECD, 2009, პუნქტები 12, 21).
ევროკომისია ამ თავდაცვის მექანიზმს განიხილავს, როგორც „მიზეზობრიობის ზოგადი ტესტის სპეციფიკურ გამოყენებას შერწყმის რეგულაციის მე-2 მუხლის შესაბამისად“. შესაბამისად, „მაშინაც კი, თუ შეუძლებელია თითოეული კრიტერიუმის სრულად დაკმაყოფილების დამტკიცება, კონტრფაქტული ანალიზი (იმის შეფასება, თუ როგორ განვითარდებოდა ბაზარი შერწყმის გარეშე) მაინც შეიძლება მივიდეს დასკვნამდე, რომ კონკურენციის გაუარესება არ წარმოადგენს უშუალოდ შერწყმის მიზეზობრივ შედეგს“. (იხ. ევროკომისიის 2007 წლის გადაწყვეტილება საქმეზე COMP/M.4381 – JCI/Fiamm). მტკიცების ტვირთი იმის თაობაზე, რომ შერწყმა არ გამოიწვევს ბაზრის მდგომარეობის გაუარესებას, შერწყმის მონაწილე მხარეებს ეკისრებათ. (ჰორიზონტალური შერწყმის სახელმძღვანელო, პუნქტი 91).
აშშ-ის 2010 წლის ჰორიზონტალური შერწყმის სახელმძღვანელო პრინციპების თანახმად, „წარუმატებელი კომპანიის დაცვა“ შესაძლოა გავრცელდეს კომპანიის ცალკეულ, დისკრეტულ განყოფილებაზეც, რომელიც ბაზრიდან გარდაუვალი გასვლის წინაშე დგას, მხოლოდ იმ შემთხვევაში, თუ: ხარჯების განაწილების იმ წესების გამოყენებით, რომლებიც ასახავს რეალურ ეკონომიკურ დანახარჯებს, განყოფილებას აქვს მუდმივი ზარალი და აღნიშნული უარყოფითი ფულადი ნაკადი არ არის ეკონომიკურად გამართლებული ისეთი სარგებლით, როგორიცაა გაყიდვების ზრდა მომიჯნავე ბაზრებზე ან მომხმარებლის კეთილგანწყობის განმტკიცება; განყოფილების მფლობელმა კეთილსინდისიერად სცადა, თუმცა ვერ შეძლო ისეთი გონივრული ალტერნატიული შეთავაზებების მოპოვება, რომლებიც შეინარჩუნებდა განყოფილების მატერიალურ და არამატერიალურ აქტივებს შესაბამის ბაზარზე და კონკურენციას ნაკლებ საფრთხეს შეუქმნიდა, ვიდრე შემოთავაზებული შესყიდვა.
წარუმატებელი განყოფილების დაცვა სპეციფიკურ პრობლემებს წარმოშობს: მართალია, ზოგიერთი მკვლევარი მიიჩნევს, რომ უსამართლობა იქნებოდა მშობელი კომპანიის იძულება, აითვისოს ისეთი ზარალი, რომლის თავიდან აცილებაც დამოუკიდებელ კომპანიას შეეძლო, თუმცა არსებობს რისკი, რომ გარკვეულ ვითარებაში კომპანიებმა მანიპულირება მოახდინონ კაპიტალის სტრუქტურით ამ დაცვის მექანიზმის ხელოვნურად გამოსაყენებლად. (Areeda & Hovenkamp, Antitrust Law, 2022).
