ექსკლუზიურმა ხელშეკრულებებმა შესაძლოა დადებითი გავლენა მოახდინოს ბაზარზე არსებულ კონკურენციაზე მიწოდების წყაროების ან სავაჭრო ობიექტების გარანტირებით, სახელშეკრულებო ხარჯების შემცირებით ან დილერების ლოიალურობის ჩამოყალიბებით. მწარმოებლებსა და მიმწოდებლებს, ან მწარმოებლებსა და დილერებს შორის დადებული ექსკლუზიური ხელშეკრულებები, როგორც წესი, კანონიერია, რადგან ისინი აძლიერებენ ბრენდთაშორის კონკურენციას (სხვადასხვა მწარმოებლის ბრენდებს შორის მეტოქეობას).

თუმცა, როდესაც ექსკლუზიურ ხელშეკრულებებს მონოპოლისტი კომპანია იყენებს, ყურადღება გადადის იმაზე, ხომ არ უშლის ეს შეთანხმებები ხელს ახალ კომპანიებს ბაზარზე შესვლაში, ან შედარებით მცირე მოქმედ მოთამაშეებს საკუთარი პოზიციების გაფართოებაში. მონოპოლისტი შესაძლოა შეეცადოს, შეაფერხოს ახალი კონკურენტების ბაზარზე შესვლა ან გაფართოება, რადგან ასეთმა მეტოქეობამ შეიძლება შეასუსტოს მისი საბაზრო პოზიცია. კონკურენციის კანონმდებლობა კრძალავს მონოპოლისტის იმ ქმედებებს, რომლებიც კონკურენტებს ბაზარს მიღმა ტოვებს ან ხელს უშლის ახალი პროდუქტების მომხმარებლამდე მიღწევას.

ექსკლუზიური ხელშეკრულებებიდან მომდინარე კონკურენციის შეზღუდვის რისკი იზრდება იმის მიხედვით, თუ: (1) რამდენად გრძელვადიანია ხელშეკრულების მოქმედების ვადა; (2) რაც უფრო მეტ სავაჭრო ობიექტსა თუ მიწოდების წყაროს მოიცავს იგი; და (3) რაც უფრო ნაკლები ალტერნატიული (თავისუფალი) სავაჭრო ობიექტი თუ მიწოდების წყარო რჩება მის მიღმა.

ექსკლუზიური მიწოდების ხელშეკრულებები მიმწოდებელს უკრძალავს რესურსების სხვა მყიდველზე გაყიდვას. თუ ერთ-ერთ მყიდველს აქვს მონოპოლიური მდგომარეობა და იგი დებს ექსკლუზიური მიწოდების ხელშეკრულებებს, რის გამოც ბაზარზე ახლადშემოსული მოთამაშე ვეღარ ახერხებს მონოპოლისტთან კონკურენციისთვის საჭირო რესურსების მოპოვებას, ეს ხელშეკრულებები შეიძლება შეფასდეს, როგორც კონკურენციიდან განდევნის ტაქტიკა და შერმანის აქტის მე-2 მუხლის დარღვევა.

მაგალითისთვის, ფედერალურმა სავაჭრო კომისიამ მსხვილ ფარმაცევტულ მწარმოებელს აუკრძალა მედიკამენტების წარმოებისთვის აუცილებელ ნედლეულზე 10-წლიანი ექსკლუზიური მიწოდების ხელშეკრულებების გამოყენება. ამ ექსკლუზივის სანაცვლოდ, მიმწოდებლები წამლის გაყიდვიდან მიღებული მოგების გარკვეულ პროცენტს იღებდნენ. FTC-მ დაადგინა, რომ ფარმაცევტული კომპანია ექსკლუზიური მიწოდების შეთანხმებებს იმისთვის იყენებდა, რომ სხვა მწარმოებლებისთვის შეეზღუდა წვდომა ამ აუცილებელ კომპონენტზე და ისინი ბაზარს მიღმა დაეტოვებინა. ამ გზით, წამლის მწარმოებელმა საკუთარ მედიკამენტზე ფასების 3000 პროცენტზე მეტით გაზრდა შეძლო. ©FTC

ექსკლუზიურობის პირობები შეიძლება შეფასდეს სამი სხვადასხვა სამართლებრივი მიდგომით: per se (თავისთავადი) აკრძალვის წესით, შედეგებზე დაფუძნებული ანალიზით ან დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენების ჩარჩოებით.

მსოფლიოს სხვადასხვა ქვეყნის კონკურენციის უწყებები ამ საკითხს განსხვავებულად უდგებიან. ზოგიერთ იურისდიქციაში ექსკლუზიურობის პირობები, რასაც ასევე „ექსკლუზიურ დილინგსაც“ უწოდებენ, თავისთავად უკანონოდ (per se დარღვევად) მიიჩნევა, თუ მათი საბოლოო მიზანია გაყიდვების სხვა არხების (მაგალითად, ონლაინ გაყიდვების) ჩაკეტვა რესურსებზე წვდომის შეზღუდვის გზით, ან თუ საქმე ეხება დისკრიმინაციულ პრაქტიკას.

სხვა იურისდიქციები კი შედეგებზე დაფუძნებულ მიდგომას იყენებენ და აფასებენ, თუ რამდენად საზიანოა ეს შეზღუდვა კონკურენციისთვის. ამ დროს ისინი ზიანის მიყენების სამ ძირითად თეორიას ეყრდნობიან: ბრენდისშიდა კონკურენციის შემცირებას, ბრენდთაშორისი კონკურენციის შესუსტებას ან არსებული თუ პოტენციური კონკურენციისთვის ბაზარზე წვდომის შეზღუდვას.

ბოლოს, ზოგიერთი იურისდიქცია ამ საკითხს დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენების ჭრილში განიხილავს. ამ შემთხვევაში მოწმდება: აქვს თუ არა ხელშეკრულების ერთ-ერთ მხარეს საბაზრო ძალაუფლება ზედა დონის ბაზარზე „ბერკეტის გამოყენების თეორიის“ მიხედვით (ანუ იყენებენ თუ არა მწარმოებლები თავიანთ პოზიციას ზედა დონის ბაზარზე ქვედა დონის ბაზრის კონკურენტებზე უპირატესობის მოსაპოვებლად); რა მიზანი დგას ქვედა დონის ბაზარზე დაწესებული შეზღუდვის უკან და როგორია ამ ქმედების საბოლოო შედეგები.

რეგიონულ სავაჭრო ბლოკებში, როგორიცაა აღმოსავლეთ და სამხრეთ აფრიკის საერთო ბაზარი ან ევროკავშირი, შესაძლოა გამოყენებულ იქნას ზიანის მეოთხე თეორიაც: შეზღუდვებმა შესაძლოა გამოიწვიოს ბაზრის დაყოფა ეროვნული საზღვრების მიხედვით და შეაფერხოს ინტეგრირებული ერთიანი ბაზრის ფორმირების მიზანი.

როგორც წესი, იურისდიქციები, რომლებიც იყენებენ შედეგზე დაფუძნებულ ანალიზს, ექსკლუზიურობის დათქმებს ასევე განიხილავენ დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენების ჭრილში, სადაც ზიანის თეორიები შესაძლოა ურთიერთშემცვლელი იყოს.

მაგალითად, სამხრეთ აფრიკაში ექსკლუზიური პირობა, როგორც წესი, ფასდება ვერტიკალური შეზღუდვების მარეგულირებელი ნორმებით (ნაწილი 5(1)) და დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენების ამკრძალავი დებულებებით (მე-8 და მე-9 მუხლები), 1998 წლის №89 „კონკურენციის შესახებ“ აქტის შესაბამისად.

„კონკურენციის შესახებ“ აქტის 5(1) პუნქტის თანახმად, „ვერტიკალურ ურთიერთობაში მყოფ მხარეებს შორის შეთანხმება აკრძალულია, თუ ის არსებითად ზღუდავს ან ამცირებს კონკურენციას ბაზარზე, გარდა იმ შემთხვევისა, როდესაც შეთანხმების მხარე დაამტკიცებს, რომ ნებისმიერი ტექნოლოგიური, ეფექტიანობის ან სხვა კონკურენტული სარგებელი აღემატება აღნიშნულ უარყოფით ეფექტს“. ეს გულისხმობს ე.წ. „გონივრულობის წესს“ ან ეფექტზე დაფუძნებულ შეფასებას, რომელიც დაკავშირებულია კონკურენციაზე გავლენასთან და არა თავისთავად (per se) დარღვევად მიჩნევასთან. შეზღუდვითი ვერტიკალური პრაქტიკის არსებობის დასასაბუთებლად, კომისიას ან მომჩივანს შეიძლება დასჭირდეს იმის დემონსტრირება, რომ ვერტიკალური შეთანხმება არსებითად აფერხებს ან ამცირებს კონკურენციას ბაზრის მნიშვნელოვანი წილიდან კონკურენტების გამოდევნის ან ბაზარზე კომპანიის საბაზრო ძალაუფლების გაძლიერების გზით“. „სხვა სიტყვებით რომ ვთქვათ, აუცილებელია იმის დემონსტრირება, რომ შეთანხმებას გააჩნია ბაზარზე წვდომის შეზღუდვის მატერიალური ეფექტი. ბაზრიდან გამოდევნის აქტი განიხილება კონკურენციის საწინააღმდეგოად, თუ ის რეალურ ზიანს აყენებს მომხმარებელთა კეთილდღეობას, ან თუ მას შესწევს უნარი, მნიშვნელოვნად ან არსებითად შეზღუდოს კონკურენცია და შექმნას ბარიერები კონკრეტულ ბაზარზე (Competition Commission v South African Airways). ასეთი კონკურენციის შემზღუდველი ეფექტი (იმ ზომით, რამდენადაც ის გამოვლინდება) შეიძლება გააბათილოს ტექნოლოგიურმა, ეფექტიანობის ან სხვა პროკონკურენტულმა მიღწევებმა, რომლებიც აღემატება აღნიშნულ უარყოფით გავლენას.

იმ შემთხვევაში, როდესაც ექსკლუზიური შეთანხმების რომელიმე მხარე დომინანტია, საკითხი ასევე რელევანტურია „კონკურენციის შესახებ“ აქტის მე-8 მუხლის დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენების ჭრილში. ზოგადი წესის მიხედვით, კომპანია მიიჩნევა დომინანტად, როდესაც ის ფლობს შესაბამისი ბაზრის არანაკლებ 35%-ს. კომპანია, რომლის წილი 35%-ზე ნაკლებია, ასევე შეიძლება ჩაითვალოს დომინანტად, თუმცა ამ შემთხვევაში კომისიამ ან მომჩივანმა უნდა დაამტკიცოს, რომ სუბიექტს გააჩნია „საბაზრო ძალაუფლება“. აქტის თანახმად, საბაზრო ძალაუფლება განისაზღვრება, როგორც კომპანიის შესაძლებლობა, გააკონტროლოს ფასები, გამორიცხოს კონკურენცია ან იმოქმედოს კონკურენტებისგან, მომხმარებლებისგან თუ მომწოდებლებისგან მნიშვნელოვნად დამოუკიდებლად. ექსკლუზიურობის კონტექსტში არსებობს დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენების სპეციფიკური სამართლებრივი საფუძვლები. კერძოდ, დომინანტურ კომპანიას ეკრძალება ბაზრიდან გამოდევნის ისეთი აქტის განხორციელება, რომლის კონკურენციის შემზღუდველი ეფექტი აღემატება მის ტექნოლოგიურ, ეფექტიანობის ან სხვა პროკონკურენტულ სარგებელს“.„ბაზრიდან გამოდევნის აქტი განიმარტება, როგორც „ქმედება, რომელიც აფერხებს ან ხელს უშლის კომპანიას ბაზარზე შესვლაში, მონაწილეობასა თუ გაფართოებაში“. გარდა ამისა, დომინანტურ კომპანიას არ აქვს უფლება, მოსთხოვოს ან აიძულოს მომწოდებელი თუ მომხმარებელი, უარი თქვას კონკურენტთან თანამშრომლობაზე, გარდა იმ შემთხვევისა, როდესაც დომინანტური სუბიექტი დაამტკიცებს, რომ აღნიშნული ქმედებით მიღებული ტექნოლოგიური, ეფექტიანობის ან სხვა პროკონკურენტული სარგებელი აღემატება მის კონკურენციის საწინააღმდეგო ეფექტს. აღნიშნული წესი ასევე ვრცელდება ფასობრივი დისკრიმინაციის შემთხვევებზეც („კონკურენციის შესახებ“ აქტის მე-9 მუხლი).

შესაბამისად, ექსკლუზიური პირობა, რომელიც ზღუდავს კონკურენტის შესაძლებლობას, მოახდინოს საქონლისა თუ მომსახურების რეალიზაცია, რაც იწვევს მიწოდების შემცირებას ან/ან ფასების ზრდას შესაბამის პროდუქტულ ბაზარზე, მიიჩნევა კონკურენციის საწინააღმდეგოად. თუ კომპანიის მიმართ არსებობს დასაბუთებული ვარაუდი (prima facie მტკიცებულება) ბაზრიდან გამოდევნის აქტში მონაწილეობის შესახებ, მას ეკისრება მტკიცების ტვირთი იმისა, რომ აღნიშნული ქმედება იყო ეფექტიანი და ბაზრისა თუ მომხმარებლისთვის მოტანილი სარგებელი აჭარბებს მიყენებულ ზიანს (იხ. Computicket (Pty) Ltd v Competition Commission of South Africa (170/CAC/Feb19) [2019] ZACAC 4).“ „საქმეში Competition Commission of South Africa v Uniplate Group (Pty) Ltd (CR188Nov15), კომისიის მტკიცებით, კომპანია Uniplate-ის (როგორც ჭედური მანქანებისა და სანომრე ნიშნების ბლანკების წარმოებაში დომინანტური სუბიექტის) მიერ დადგენილი ექსკლუზიურობის პირობა კონკურენციის საწინააღმდეგო ხასიათს ატარებდა. აღნიშნული დათქმა ავალდებულებდა მომხმარებლებს, სანომრე ნიშნებზე არსებული მთლიანი მოთხოვნა დაეკმაყოფილებინათ „მხოლოდ და ექსკლუზიურად“ Uniplate-ისგან პროდუქციის შესყიდვის გზით, მიუხედავად იმისა, თუ რომელი ბრენდის ჭედური მანქანა ჰქონდათ შეძენილი. კომისია მიუთითებდა, რომ Uniplate-ის ექსკლუზიურმა მიწოდების ხელშეკრულებებმა გამოიწვია:

სანომრე ნიშნების ბლანკების მწარმოებელი კონკურენტი კომპანიებისთვის ბაზარზე წვდომის შეზღუდვა (foreclosure);

მომხმარებლებისთვის არჩევანის უფლების ჩამორთმევა, შეეძინათ სანომრე ნიშნები კონკურენტი მწარმოებლებისგან, ხშირად უფრო დაბალ ფასად.

იმის გათვალისწინებით, რომ Uniplate წარმოადგენს სანომრე ნიშნების ბლანკების უმსხვილეს მწარმოებელს ქვეყანაში, კომისიამ მიიჩნია, რომ კომპანიამ ბოროტად გამოიყენა დომინანტური მდგომარეობა ექსკლუზიური მიწოდების ხელშეკრულებების გამოყენებით.“„თავის დასაცავად Uniplate ამტკიცებდა, რომ ექსკლუზიურობის პირობით მიღებული ტექნოლოგიური, ეფექტიანობისა და სხვა პროკონკურენტული სარგებელი აჭარბებდა მის კონკურენციის საწინააღმდეგო ეფექტს. კომპანიის არგუმენტაციით, ბაზარზე წვდომის შეზღუდვა მათ პროდუქციის შემცირებულ ფასად რეალიზაციის, ხარისხის კონტროლისა და რეგულაციებთან შესაბამისობის უზრუნველყოფის, ასევე მომხმარებლებისთვის უფასო ტექნიკური მომსახურების შეთავაზების საშუალებას აძლევდა. ტრიბუნალმა დაადგინა, რომ ექსკლუზიური დათქმა ზღუდავდა ბაზარს, ქმნიდა ბარიერებს მასზე შესვლისთვის და ეფექტიანობის არგუმენტები ვერ გადაწონიდა კონკურენციის საწინააღმდეგო შედეგებს. Uniplate-მა აღნიშნული გადაწყვეტილება გაასაჩივრა კონკურენციის სააპელაციო სასამართლოში (CAC), რომელიც არ დაეთანხმა ტრიბუნალის დასკვნას. სასამართლოს განმარტებით, არ არსებობდა ბაზრის ბლოკირების საკმარისი მტკიცებულება, ვინაიდან Uniplate-ის მთავარი კონკურენტი ამ პერიოდში გაიზარდა და ეფექტიან კონკურენციას ეწეოდა. გარდა ამისა, არსებული მტკიცებულებებით არ დასტურდებოდა, რომ მცირე კომპანიების ბაზრიდან გამოდევნა Uniplate-ის ქმედებებით იყო გამოწვეული (იხ. Uniplate Group (Pty) Ltd v Competition Commission of South Africa [2020] 1 CPLR 136 (CAC)).

ამჟამად ჯერ კიდევ დავის საგანია, წარმოადგენს თუ არა იჯარის ხელშეკრულებებში არსებული ექსკლუზიურობის პირობა - რომლის მიხედვითაც გამქირავებელი იღებს ვალდებულებას, არ მიაქირაოს ფართი მოიჯარის კონკურენტს - „ბაზრიდან გამოდევნის აქტს“ „კონკურენციის შესახებ“ აქტის 5(1) ან მე-8 მუხლების გაგებით. სამხრეთ აფრიკის კონკურენციის მარეგულირებელი ორგანოები მსგავს პუნქტებს უარყოფითად აფასებენ (იხ. Competition Commission v Shoprite Checkers (Pty) Ltd [2020] 2 CPLR 675 (CT)).“